Importância da regulação estatal e da fiscalização no âmbito da previdência complementar fechada

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Importância da regulação estatal e da fiscalização no âmbito da previdência complementar fechada
Por Flavio Martins Rodrigues
 
As bases jurídicas do Regime de Previdência Complementar brasileiro determinam uma relação privada, contratual e facultativa entre os participantes ativos e os assistidos, a entidade de previdência e os seus patrocinadores. Isso significa dizer que a relação previdenciária se encontra no ambiente normativo do Direito Civil, no qual a vontade das partes é elemento primordial.
 
As atividades desempenhadas pelas entidades fechadas de previdência complementar (“EFPC”) se inserem no campo da liberdade de contratar. Assim, são lícitas todas as práticas que não sejam vedadas por lei. Isso explica porque os planos de previdência são bastante diferenciados, uns com limites de benefícios, outros vinculados às últimas remunerações na ativa, entre outras práticas. 
 
Não obstante, mesmo no âmbito das contratações privadas, existe a possibilidade da intervenção estatal, sobretudo diante das hipóteses de existirem partes em diferentes condições na relação contratual ou o seu objeto conter interesse social ou coletivo. Essa intervenção se dá sob várias formas, destacando-se: (i) a regulação; e (ii) a fiscalização.
 
No âmbito da regulação, as relações da previdência complementar fechada têm seus atos limitados pelo controle estatal, por meio de normas legais em sentido estrito, no caso, as Leis Complementares 108/2001 e 109/2001, bem como pela regulação efetivada por órgãos do Poder Executivo. Nesta segunda hipótese, a ideia é que matérias com forte conteúdo técnico não precisem ser tratadas por lei (ato do Poder Legislativo), sendo regidas por normas infralegais. 
 
A Lei Complementar 109/2001 aloca o Poder Regulatório no âmbito da previdência complementar fechada em dois colegiados: 
 
– O Conselho Nacional de Previdência Complementar (“CNPC”)1, órgão no âmbito do Ministério da Previdência Social, com a função de regular o regime fechado de previdência complementar no que tange aos aspectos de governança, gestão atuarial, relação com os participantes, dentre outros. Esse conselho é composto por nove membros:
(i) o Ministro da Previdência Social, que o preside;
(ii) o representante da Superintendência Nacional de Previdência Complementar - PREVIC; 
(iii) o representante da Secretaria de Políticas de Previdência Complementar - SPPC;
(iv) o representante da Casa Civil da Presidência da República; 
(v) o representante do Ministério da Fazenda; 
(vi) o representante do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão;
(vii) o representante das entidades fechadas de previdência complementar (indicado pela ABRAPP); 
(viii) o representante dos patrocinadores e instituidores de planos de benefícios das entidades fechadas de previdência complementar; e 
(ix) o representante de participantes ativos e assistidos de planos de benefícios das entidades fechadas de previdência complementar (indicado pela ANAPAR); e
 
– O Conselho Monetário Nacional (“CMN”), órgão no âmbito do Ministério da Fazenda, com a função de regular o regime fechado de previdência complementar, no que tange à gestão das reservas garantidoras, ou seja, os investimentos.
 
No âmbito da regulação do CNPC, temos normas bastante relevantes, podendo-se destacar os seguintes exemplos:
• Resolução CGPC nº 13/2004, que estabelece princípios, regras e práticas de governança, gestão e controles internos a serem observados pelas EFPC;
• Resolução CGPC nº 18/2006, que estabelece parâmetros técnico-atuariais para estruturação de plano de benefícios de EFPC;
• Resolução CNPC nº 08/2011, que dispõe sobre os procedimentos contábeis das entidades fechadas de previdência complementar, e dá outras providências; e
• Resolução CNPC nº 19/2015, que dispõe sobre os processos de certificação, habilitação e qualificação no âmbito das EFPC. 
 
No âmbito da regulação do CMN, em geral, há uma única resolução vigorante a tratar das denominadas “normas prudenciais de investimentos”. Atualmente, está em vigor a Resolução CMN nº 3.792/2009, que dispõe sobre as diretrizes de aplicação dos recursos garantidores dos planos administrados pelas EFPC.
 
Além da intervenção estatal por meio da regulação, a União Federal tem a competência para promover a fiscalização das entidades de previdência. Essa tarefa, atualmente, está a cargo da Superintendência Nacional de Previdência Complementar - PREVIC.
 
No passado, a atuação fiscalizatória era realizada por meio da análise de documentos fornecidos pelas próprias entidades: as chamadas fiscalizações diretas. Por regra, os fiscais, presencialmente, verificavam fatos específicos já ocorridos, com pouca eficiência para evitar repetições e futuros desvios. Houve profunda revisão desse modelo a partir da reflexão sobre a eficácia da atuação estatal. 
 
Neste sentido, tem sido implementado o modelo da Supervisão Baseada em Risco (“SBR”), que atua: (i) na fiscalização indireta, por meio de sistemas informatizados que recebem informações postadas pelas EFPC ou obtida em mercado (na fiscalização dos investimentos); e (ii) na fiscalização direta, por meio de visitas e análises na própria entidade, com foco em aferição de processos de gestão, capazes de aferir e mitigar os riscos das EFPC.
 
De forma mais precisa, a SBR significa uma transição metodológica muito positiva e mais apta a atingir os anseios do interesse público e da coletividade de participantes, pois trata-se de um posicionamento estatal preventivo.
 
Essa forma supervisão/fiscalização está, atualmente, consolidada pelas atividades de: (i) licenciamento, por meio da homologação de alterações em estatutos, regulamentos, entre outros instrumentos contratuais; (ii) monitoramento, por meio da avaliação e controle das atividades contábeis, atuariais e financeiras exercidas pela entidade; e (iii) fiscalização propriamente dita.
 
A SBR está alinhada com as práticas internacionais de fiscalização e supervisão dos fundos de pensão, mediante um fluxo contínuo de informações, voltado para uma atuação que busca a mitigação dos maiores riscos em potencial para o sistema previdenciário, baseada nos pilares da educação, da capacitação e da obediência dos parâmetros preventivos.
 
Assim, tem-se dito que a Supervisão Baseada em Risco determina a Gestão Baseada em Risco, de forma que os gestores internos das entidades devem ser capazes de “adotar princípios, regras e práticas de governança, gestão e controles internos adequados ao porte,  complexidade e riscos inerentes aos planos de benefícios por elas operados, de modo a assegurar o pleno cumprimento de seus objetivos” (art. 1º da referida Resolução CGPC nº 13/2004).
 
Neste sentido, a legislação passou a admitir a realização de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), com a finalidade de adequar “eventuais condutas à legislação e às diretrizes estabelecidas para o regime fechado de previdência complementar” (art. 1º da Instrução PREVIC 03/2010). Esse instrumento permite que as EFPC possam ajustar compromissos de forma a aperfeiçoar padrões de governança para o futuro.
 
Por fim, é necessário referir-se ao processo administrativo sancionador, uma vez que a  atividade de fiscalização se compõe também da possibilidade de instituir processos administrativos com vistas a eventual aplicação de penas de advertência, multa, suspensão ou inabilitação, tal como previstos (o processo e as penas) no Decreto 4.942/2003.
 
Neste caso, há um processo administrativo que se desenvolve, em primeira instância, na própria PREVIC, com uma decisão da sua Diretoria Colegiada, da qual cabe recurso para a Câmara de Recursos da Previdência Complementar - CRPC, órgão no Ministério da Previdência Social.
 
Pode-se afirmar que a atuação estatal em relação ao sistema de previdência complementar vem se aprimorando, evolução essencial para manter a confiabilidade do sistema, que, desde os seus primórdios na década de 1970, tem se mantido sólido, pagando benefícios a milhões de brasileiros.
 
1 - Antigo Conselho de Gestão da Previdência Complementar (“CGPC”).