Contratualidade e facultatividade

Contratualidade e facultatividade

Por Flavio Martins Rodrigues • Andrea Neubarth Corrêa

Os temas jurídicos relativos à seguridade social, por se tratarem de construções centrais da vida em comunidade, especialmente na sociedade contemporânea, são extremamente abrangentes em conceitos e aplicações.

Entre os três programas que consolidam a rede protetiva para o cidadão durante a sua existência (saúde, assistência social e previdência social), é impossível excluir um deles dos grandes debates e acontecimentos relativos à Ordem Social, quanto mais após o aprofundamento do estado de bem-estar (Welfare State).

É exatamente esta noção, de que o Direito sempre está diante de determinadas questões sociais, que não se pode deixar de conhecer as bases operacionais deste sistema jurídico. Por vezes, as regras explícitas não passam de um “retrato” do fato social, este sim, existente no mundo “real”. Essa dicotomia exige do ordenamento jurídico ferramentas capazes de garantir a aderência da norma aos casos concretos e ao efeito pretendido.

Os princípios da Contratualidade e da Facultatividade são, no campo da previdência complementar fechada, os principais caminhos para a compreensão e aplicação do arranjo normativo vigente. Vale salientar, no entanto, que esta simplificação, ao tratar separadamente os dois temas, é bastante útil ao estudo teórico, mas, na prática, os princípios se complementam, como veremos adiante.

A previdência complementar está estruturada para promover a complementação de aposentadoria ofertada pelo regime estatal, garantindo a manutenção da renda do trabalhador, por meio de entidades com personalidade jurídica de direito privado. No art. 202 da CRFB1, o legislador constitucional traduziu as bases para a formação dessas pessoas jurídicas, que, vale frisar, se caracterizam principalmente por constituírem-se em torno de um conjunto de acordos dotados de natureza eminentemente mutualista (isto é, os riscos são partilhados no âmbito de um conjunto numeroso de pessoas), que se traduz no Contrato Previdenciário.

Entre nós, é mais comum a cooperação entre empregadores e empregados para a instituição de entidades fechadas e seus planos de benefícios. A relação entre as partes, na condição de Patrocinadores, Participantes e Entidades, para efeito do Contrato Previdenciário, só se estabelece pela facultativa manifestação de vontade de cada um. A cobertura de previdência complementar se dá pela iniciativa dos Patrocinadores, que institui a Entidade e seus planos de benefícios, ao qual aderem os Participantes.

É importante ressaltar que, no Brasil, optou-se pela facultatividade integral para a instituição de planos de benefícios pelo empregador em favor de seus empregados. No entanto, em outros sistemas previdenciários é possível identificar tanto a obrigatoriedade de instituição, pelo empregador, de plano de benefícios, como a adesão automática dos participantes, sem que isso afete o caráter contratual-civil da relação previdenciária complementar.

Dessa forma, o Princípio da Facultatividade, implícito nas regras de livre decisão de oferecer o plano de benefícios e de adesão ao mesmo, é complementado pelo Princípio da Contratualidade, uma vez que é característica fundamental do Contrato Previdenciário o arbítrio das partes em decidir, segundo seus interesses e conveniência, as regras deste contrato (para o Participante por adesão).

Ressalve-se que, atualmente no Brasil, existem estudos voltados para a expansão da previdência complementar e elevação do índice de adesões que defendem a relativização do Princípio da Facultatividade, sem, no entanto, alterar os fundamentos trazidos pelo Princípio da Contratualidade.

Na legislação infraconstitucional, tais princípios foram especificados nos artigos 1º e 68 da Lei Complementar 109, de 29 de maio de 2001 (este último reproduz o comando contido no § 2° do art. 202 da CF), reforçando o caráter autônomo da previdência complementar tanto em relação ao regime geral de previdência social, quanto ao contrato de trabalho.

Art. 1o O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, é facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício, nos termos do caput do art. 202 da Constituição Federal, observado o disposto nesta Lei Complementar.

Art. 68. As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstos nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência complementar não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes.

Nesse sentido, manifestou-se recentemente o Supremo Tribunal Federal, em sede dos Recursos Extraordinários 586453 e 583050, em que se discutia conflito de competência entre a Justiça do Trabalho e Justiça Comum para julgar as causas relativas à previdência complementar fechada. No Voto do Ministro Dias Tofolli, no RE 586453, que deu origem ao Acórdão, este reconheceu a evolução do Direito Previdenciário, que atingiu o Contrato Previdenciário, afirmando seu caráter autônomo. Veja-se abaixo trecho do voto do Ministro:

(...) o Direito Previdenciário, como é sabido por todos, foi se autonomizando; ele foi tendo uma autonomia. Não vou aqui discorrer sobre a evolução histórica, que é de todos conhecida na Corte, mas é fato que essa independência do Direito Previdenciário foi sendo aprimorada, não é à toa que a nossa Constituição Federal (...) já foi reformada para se aprimorar no que diz respeito à previdência complementar, à previdência privada.

(...) Ora, o que temos no artigo 202, § 2º, da Constituição? Que a previdência complementar não é tema de contrato de trabalho; é uma autonomia dada explicitamente pela Constituição na redação trazida pela Emenda Constitucional nº 20. É curioso verificarmos o que diz o § 3º do mesmo artigo 202, que é de extrema importância (...). Ou seja, uma previdência complementar que seja autônoma e independente: autônoma e independente do Direito Administrativo, autônoma e independente do Direito do Trabalho. O artigo 202, § 2º, autonomia em relação ao Direito do Trabalho; o §3º, autonomia em relação ao Estado, ao patrocinador.

No próximo artigo, a diferenciação entre o Contrato de Trabalho e o Contrato Previdenciário será aprofundada.


(1)Constituição Federal
Art. 202 - O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.(Grifou-se)